Không ký hợp đồng

Theo thông tin báo chí, vừa qua, có 24 trong số 28 doanh nghiệp trúng thầu bán gạo cho Tổng cục Dự trữ nhà nước (“TCDTNN”) đã từ chối không ký hợp đồng để thực hiện gói thầu (“Hợp đồng”). Việc thay đổi này do, so với ngày 12/03/2020 là ngày mở thầu, giá gạo đã tăng từ 1.200 đến 2.000 đồng một kí, phát xuất từ việc lượng cầu trên thị trường trong nước và lượng gạo xuất khẩu tăng nhanh và đột xuất. Số lượng gạo thiếu hụt do việc từ chối không ký hợp đồng này lên đến trên 170.000 tấn. Từ việc từ chối không ý hợp đồng, TCDTNN phải tổ chức đấu thầu lại để bù đắp số lượng gạo còn thiếu, bảo đảm chỉ tiêu cho dự trữ gạo quốc gia. Về phía doanh nghiệp, nếu lấy mức tăng giá nêu trên nhân cho 170.000 tấn, chúng ta sẽ có 204 – 340 tỷ đồng, là số tiền mà 24 doanh nghiệp kia thu nhập được thêm trước thuế do từ chối không bán gạo cho TCDTNN.

Vi phạm chế tài

Hành vi từ chối không ký Hợp đồng có phải là một vi phạm không? Trước hết, theo Điều 65 Luật Đấu thầu 2013, người có nhu cầu mua sắm và nhà thầu trúng thầu “phải tiến hành ký kết hợp đồng thực hiện gói thầu”. Như vậy, đó là một nghĩa vụ theo quy định của pháp luật đấu thầu. Quy định này rất rõ ràng, minh thị. Đến Thông tư số 05/2015/TT-BKHDT ngày 16 tháng 06 năm 2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa (“Thông tư 05/2015”), quy định được cụ thể hóa bằng một mẫu hợp đồng khá chi tiết mà bên mời thầu phải đưa vào hồ sơ mời thầu công khai cho tất cả các bên dự thầu. Mọi công dân có nghĩa vụ tuân theo pháp luật và vi phạm pháp luật tất phải bị chế tài. Cũng theo báo chí, các doanh nghiệp gạo từ chối không ký Hợp đồng chỉ sẽ bị chế tài ở chỗ mất đi khoản tiền đã nộp để bảo đảm dự thầu, tức khoảng từ 01% đến 03% giá gói thầu theo Điều 19 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26 tháng 06 năm 2014 của Chính phủ về Quy định chi tiết thi hành một số điều của luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (“Nghị định 63/2014”). Trên thực tế, theo luật thì không phải chỉ có thế. Nghị định số 50/2016 ngày 01 tháng 06 năm 2016 của Chính phủ Quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư (“Nghị định 05/2016”), tại Khoản 1 Điều  21 có quy định “Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 15.000.000 đồng đối với hành vi không tiến hành thương thảo hợp đồng trong lựa chọn nhà thầu, đàm phán sơ bộ hợp đồng trong lựa chọn nhà đầu tư”.

Ý chí của người làm Nghị định 63/2014 đã rõ: không ký kết Hợp đồng là một vi phạm pháp luật nhưng chỉ chế tài ở mức chịu một khoản phạt bằng từ 01% đến 03% giá gói thầu cộng với một khoản phạt hành chính bằng từ 10 đến 15 triệu đồng. Câu hỏi đặt ra là nếu buộc nhà thầu chịu một trách nhiệm pháp lý/tài chính nặng nề hơn thì pháp luật hiện hành có cho phép không?

Điều 90 Luật Đấu thầu 2013 (Xử lý vi phạm) quy định như sau:

“1. Tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; trường hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật.

2. Ngoài việc bị xử lý theo quy định tại khoản 1 của Điều này, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu và đưa vào danh sách các nhà thầu vi phạm trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.”

Về nguyên tắc, hoàn toàn có thể đưa vi phạm không ký Hợp đồng ra khỏi phạm vi của Điều 19 Nghị định 63/2014 để đặt nó trở lại đúng với bản chất của nó là một “vi phạm pháp luật về đấu thầu” theo Điều 90 Luật Đấu thầu 2013. Nếu áp dụng Điều 19 Luật Đấu thầu 2013 và nếu truy cứu trách nhiệm hình sự không thực hiện được[1] hay việc cấm tham gia hoạt động đấu thầu chưa cần thiết áp dụng cho việc từ chối ký Hợp đồng, chí ít cũng có thể truy cứu trách nhiệm bồi thường thiệt hại của bên vi phạm. Bồi thường thiệt hại cụ thể ra sao có thể tranh luận (đây là một tranh chấp tiềm năng như sẽ đề cập dưới đây) nhưng việc bên vi phạm có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại cũng là một cơ hội để lập lại phần nào sự cân bằng về lợi ích cho cả đôi bên.

Ngoài ra, còn có thể củng cố thêm cho quy định về nghĩa vụ tại Điều 65 Luật Đâu thầu 2013. Theo quy định hiện hành, như nói trên, trong hồ sơ mời thầu, phải ghi rõ những nội dung chính và có kèm theo mẫu Hợp đồng (theo Thông tư 05/2015). Tuy nhiên, trong các quy định về nội dung hồ sơ dự thầu của bên tham gia dự thầu mà về pháp lý là lời xác nhận tham gia dự thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu lại không có quy định gì về Hợp đồng và việc ký kết Hợp đồng. Một qiuy định như thế có thể xem xét bổ sung thêm vào Thông tư 05/2015 và sẽ là một cam kết của bên về việc ký Hợp đồng và do đó vi phạm nếu không ký Hợp đồng sẽ càng rõ ràng hơn.

Giải quyết tranh chấp

Nếu có tranh chấp, đối tượng tranh chấp không thể là nghĩa vụ ký kết Hợp đồng hay việc mất khoản bảo lãnh tham gia dự thầu. Nói cách khác, nếu dừng lại ở Nghị định 63/2014 và Điều 19 của nghị định này thì không có tiềm năng tranh chấp liên quan đến việc không ký kết Hợp đồng. Tranh chấp chỉ có tiềm năng phát sinh nếu Điều 90 Luật Đấu thầu 2013 được áp dụng, cụ thể là liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại (trong trường hợp này là bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng). Cụ thể, TCDTNN là bên mời thầu mà cũng là bên có nhiều khả năng bị thiệt hại, sẽ khởi kiện yêu cầu doanh nghiệp gạo là bên thắng thầu bồi thường thiệt hại do không thực hiện ký kết Hợp đồng.

Liên quan đến thẩm quyền giải quyết tranh chấp, điều 93 Luật Đấu thầu 2013 quy định “Việc giải quyết tranh chấp trong đấu thầu tại Tòa án được thực hiện theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự”. Bộ Luật Tố tụng dân sự 2015, tại Khoản 6 Điều 26 quy định tranh chấp liên quan đến bồi thường ngoài hợp đồng thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án.

Mặt khác, Nghị định số 20/2017/NĐ-CP ngày 24 tháng 02 năm 2017 của Chính phủ về Hòa giải thương mại quy định tại Khoản 2 Điều 2 rằng  tranh chấp trong đó “…ít nhất một bên có hoạt động thương mại” là thuộc phạm vi giải quyết bằng hòa giải.

Các văn bản pháp luật nêu trên cho thấy tranh chấp nói tới trong bài này có thể được giải quyết qua tòa án hoặc hòa giải. Sự lựa chọn phương thức hòa giải sẽ thuộc về các bên tranh chấp, thông qua một thỏa thuận hòa giải bằng văn bản, thể hiện rằng các bên tranh chấp cùng đồng ý đưa tranh chấp ra hòa giải. Thỏa thuận này có thể có trước, sau khi xảy ra tranh chấp hoặc trong quá trình giải quyết tranh chấp, cũng có nghĩa là các bên tranh chấp có thể linh động chọn khởi động quá trình hòa giải vào thời điểm mà mình cho là thuận lợi nhất, kể cả lúc đang tiến hành một quá trình giải quyết tranh chấp khác (như thương lượng, trọng tài), trừ trường hợp tranh chấp đang do tòa án xử lý.

Giải quyết tranh chấp qua hòa giải ngày càng được công nhận là một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế rất hiệu quả.

Ưu việt nổi bật của phương thức này là quyền chủ động của các bên tranh chấp: ngoài việc tự xác định thời điểm khởi động hòa giải như vừa nói, họ có quyền chọn trung tâm hòa giải; cá nhân hòa giải viên để vừa đáp ứng được tiêu chuẩn nắm đầy đủ thông tin về vụ việc, thông hiểu quan điểm và lợi ích của các bên tranh chấp lại vừa bảo đảm tính khách quan, không thiên vị; địa điểm hòa giải và ngôn ngữ dùng trong hòa giải (nếu các bên tranh chấp sử dụng thông thạo ngôn ngữ khác nhau); và thời điểm chấm dứt hòa giải, kể cả lúc đang tiến hành quá trình hòa giải.

Nét ưu việt thứ hai phát xuất từ thực chất của hòa giải là thương lượng giữa các bên nhưng không phải thương lượng trực tiếp mà thương lượng với sự trợ thủ của một nhân vật thứ ba là hòa giải viên. Từ đó, mọi thứ, từ nội dung trao đổi trong quá trình hòa giải cho đến phương thức, thủ tục tiến hành quá trình này đều phải được sự thống nhất của tất cả các bên. Bản thân kết quả hòa giải thành cũng là kết quả thương lượng thành công, do đó quan hệ hợp tác giữa các bên mà đã có trước khi xảy ra tranh chấp được bảo toàn mặc dù có tranh chấp.

Thứ ba, mọi thông tin liên quan đến các bên, đến nội dung tranh chấp và đến quan điểm, yêu cầu, lập luận mỗi bên nêu trong quá trình hòa giải đều được bảo đảm giữ bí mật. Các thông tin này không được sử dụng trái ý muốn của bên liên quan trong bất kỳ một quá trình giải quyết về sau nào của cùng một tranh chấp nếu hòa giải không mang lại kết quả mong muốn.

Văn bản hòa giải thành, sau khi được các bên và hòa giải viên ký, có hiệu lực thi hành đối với các bên. Văn bản này có thể được tòa án xét công nhận theo quy định về tố tụng dân sự nếu có yêu cầu công nhận của một hoặc các bên tranh chấp.

LS Lương Văn Lý

Hòa giải viên sáng lập VICMC

21/04/2020

[1] Trong pháp luật hình sự hiện hành, không có một hành vi vi phạm nào liên quan đến dự trữ quốc gia được quy định là tội phạm.