Đại dịch Covid-19 đã ảnh hưởng đến mọi mặt đời sống của các cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp. Các dự án, công trình xây dựng cũng không nằm ngoài bối cảnh chung đó. Nhiều tranh cãi đã xảy ra giữa các bên trong hợp đồng xây dựng, giữa chủ đầu tư với nhà thầu, giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ… Đâu là giải pháp cho các doanh nghiệp, các chủ đầu tư và nhà thầu để ứng phó với những ảnh hưởng của Covid-19? Chúng tôi đã có bài phỏng vấn nhanh với Ông Nguyễn Nam Trung, Hòa giải viên Trung tâm hòa giải thương mại quốc tế Việt Nam (VICMC), Trưởng nhóm lâm thời – Nhóm pháp luật và hợp đồng xây dựng Việt Nam.
Đại dịch Covid-19 đã ảnh hưởng đến mọi mặt đời sống của các cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp. Các dự án, công trình xây dựng cũng không nằm ngoài bối cảnh chung đó. Nhiều tranh cãi đã xảy ra giữa các bên trong hợp đồng xây dựng, giữa chủ đầu tư với nhà thầu, giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ… Đâu là giải pháp cho các doanh nghiệp, các chủ đầu tư và nhà thầu để ứng phó với những ảnh hưởng của Covid-19? Chúng tôi đã có bài phỏng vấn nhanh với Ông Nguyễn Nam Trung, Hòa giải viên Trung tâm hòa giải thương mại quốc tế Việt Nam (VICMC), Trưởng nhóm lâm thời – Nhóm pháp luật và hợp đồng xây dựng Việt Nam.
Câu hỏi 1: Bị ảnh hưởng bởi các lệnh cách ly, giãn cách mà Chính phủ đưa ra để đối phó với Covid-19, nhiều nhà thầu trong các hợp đồng xây dựng đã viện dẫn quy định về sự kiện bất khả kháng để tạm ngừng công việc, yêu cầu được gia hạn thời hạn thực hiện hợp đồng tương ứng với thời gian bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng và yêu cầu Chủ đầu tư phải chi trả các chi phí phát sinh do việc kéo dài đó. Xin hỏi nhà thầu có quyền xem xét các lệnh cách ly, giãn cách đó để đối phó với Covid-19 như là sự kiện bất khả kháng không?
Trả lời: Nhà thầu có thể xem xét đại dịch Covid-19, hay các hành động để đối phó với Covid-19 chẳng hạn các lệnh cách ly, giãn cách (gần nhất là Chỉ thị 16/CT-TTg) là một sự kiện bất khả kháng để Chủ đầu tư, Quản lý dự án xem xét. Tuy nhiên, để xem xét đó có phải là sự kiện bất khả kháng hay không phải dựa trên 3 cơ sở quan trọng đó là (1) các quy định cụ thể trong từng Hợp đồng, (2) Luật áp dụng cho Hợp đồng đó, và (3) ảnh hưởng thực tế của đại dịch Covid-19 đối với việc thực hiện Hợp đồng.
Cụ thể, nếu Chủ đầu tư và Nhà thầu ký Hợp đồng thi công xây dựng công trình theo mẫu ngắn gọn do Hiệp Hội Quốc Tế Các Kỹ Sư Tư Vấn ấn hành lần đầu năm 1999 (hay còn gọi là FIDIC Short Form hoặc Green Book) thì bất khả kháng được định nghĩa bao gồm 4 yếu tố cấu thành như sau: “Điều khoản bất khả kháng có nghĩa là (1) một sự kiện hay một tình huống bất thường ngoài khả năng kiểm soát của một bên, (2) bên đó không thể dự phòng một cách hợp lý trước khi ký kết hợp đồng, (3) đã xảy ra mà bên đó không thể tránh hay khắc phục một cách hợp lý và (4) thực chất không thể quy cho bên kia”.
So sánh điều khoản này với các quy định tại các văn bản luật tại Việt Nam, cụ thể là Bộ Luật Dân sự 2015 tại Điều 156.1 thì sự kiện bất khả kháng ở đây có sự khác biệt ở 2 điểm quan trọng.
Thứ nhất, đó là Bộ Luật Dân sự 2015 quy định 3 yếu tố quan trọng để xác định đó có phải là bất khả kháng hay không, bao gồm (1) sự kiện xảy ra một cách khách quan; (2) không thể lường trước được; (3) không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.
Thứ hai, mức độ yêu cầu biện pháp khắc phục là khác nhau: nếu như Bộ Luật Dân sự 2015 yêu cầu là “áp dụng mọi biện pháp cần thiết mà khả năng cho phép” thì trong Hợp đồng này, yêu cầu chỉ là áp dụng các biện pháp “hợp lý”.
Tương tự như vậy, nếu Hợp đồng chịu sự áp dụng của luật chuyên ngành, cụ thể là Thông tư 30/2016/TT-BXD hay Nghị định 37/2015/NĐ-CP thì quy định về “bất khả kháng cũng có sự khác biệt với Hợp đồng theo mẫu FIDIC Short Form hoặc khác biệt với Bộ Luật Dân sự 2015.
Ngoài ra, việc xem xét ảnh hưởng của Covid-19 còn phải tùy thuộc vào từng từng tình huống cụ thể của tranh chấp, địa điểm thi công. Cần lưu ý là sau khi Thủ tướng ban hành Chỉ thị 16/CT-TTg thì mỗi địa phương đã có những biện pháp khác nhau tùy diễn biến dịch bệnh ở địa phương mình. Theo đó, có địa phương thì yêu cầu đóng cửa các công trường thi công, có địa phương khác thì cho phép các công trường tiếp tục được hoạt động nhưng phải đảm bảo các yêu cầu phòng chống dịch tại công trường. Không công trường nào giống công trường nào. Vì vậy, nếu như tại địa điểm của công trường, chính quyền địa phương không yêu cầu ngừng toàn bộ công trường thi công, thì hành động tạm ngừng công việc của Nhà thầu liệu có phù hợp hay không, và có được coi là “hợp lý” hay không?
Thêm vào đó, cần xem xét đến hành động ngăn ngừa dịch bệnh của Nhà thầu tại công trường có hoàn toàn là xảy ra khách quan đối với Nhà thầu không? Ví dụ, nếu Nhà thầu không áp dụng các biện pháp phòng chống dịch khiến cho một/một số công nhân bị lây nhiễm, và đó là nguyên nhân trực tiếp phải đóng cửa công trường, thì Nhà thầu đã bị coi là có lỗi và sẽ không được hưởng bất khả kháng.
Khảo sát của chúng tôi về một số bản án tại Tòa án/Trọng tài Việt Nam cho thấy cơ quan giải quyết tranh chấp thường áp dụng rất khắt khe các điều kiện để được hưởng bất khả kháng, và vì vậy việc một Bên viện dẫn bất khả kháng để được hoàn toàn miễn trách nhiệm là không dễ dàng.
Nói cách khác, Chủ đầu tư cũng cần xem xét kỹ càng, đánh giá một cách khách quan các yêu cầu của Nhà thầu, tránh trường hợp Nhà thầu “mượn gió bẻ măng”, lấy tình hình dịch bệnh làm cái cớ để tạm ngừng hợp đồng và gây sức ép đối với Chủ đầu tư. Trong trường hợp có cơ sở hợp lý để gia hạn cho Nhà thầu thì cần thảo luận về các phương án chia sẻ chi phí phát sinh một cách hợp lý với Nhà thầu.
Câu hỏi 2: Do ảnh hưởng từ Dịch Covid-19, một số nhà thầu gặp khó khăn trong việc huy động nhân sự tới dự án, và thiếu nguồn cung nguyên liệu do không nhập khẩu được vật tư, trang thiết bị (đặc biệt là từ Trung Quốc), dẫn đến chậm trễ trong việc thi công. Nhà thầu thì cho rằng việc chậm trễ là do bất khả kháng, nhưng Chủ đầu tư thì lại không đồng ý và xem đó là cơ sở để chấm dứt hợp đồng. Theo ông, tranh chấp như vậy nên được giải quyết như thế nào?
Trả lời: Như đã phân tích ở trên, có nhiều cơ sở để xác định liệu ảnh hưởng của đại dịch Covid-19 có phải là sự kiện bất khả kháng hay không. Do vậy, các bên cần đánh giá một cách kỹ lưỡng các sự kiện xảy ra từ đó tránh các tranh chấp được đưa ra Tòa án hay Trọng tài.
Cụ thể, trong tình huống này cần xem xét liệu có yếu tố lỗi của Nhà thầu hay không đối với việc khó tuyển dụng nhân công và thiếu hụt nguồn nguyên liệu.
Đối với vấn đề nguồn nhân sự: Có hai câu hỏi cần được trả lời, đó là: (1) có thực sự là Nhà thầu gặp khó khăn trong việc tuyển dụng, thuê mướn lao động hay không; và (2) nếu có, liệu việc khó khăn trong tuyển dụng nhân sự đó có lỗi của Nhà thầu hay không?
Theo đó, để xác định những khó khăn trong việc tuyển dụng nhân sự cần được thể hiện thông qua việc triển khai các chính sách về lao động của Nhà thầu trong thời gian xảy ra dịch Covid-19. Thực tế, để duy trì hoạt động, tiết giảm tối đa chi phí nhân sự, nhiều nhà thầu đã thương lượng, sắp xếp để chấm dứt hợp đồng lao động, hoặc không thông qua các kênh tuyển dụng để thuê mướn được lao động phù hợp cho công trình, dự án.
Không chỉ có vậy, nếu các điều kiện về phúc lợi, bảo hiểm, trang bị bảo hộ không được Nhà thầu đảm bảo và đó là lý do dẫn tới việc các nhân sự nghỉ việc thì đó là thuộc trách nhiệm của Nhà thầu và việc khan hiếm nguồn lao động như vậy không miễn trách nhiệm của Nhà thầu theo quy định của Hợp đồng.
Tương tự, đối với vấn đề vật tư, trang thiết bị phục vụ cho công trình. Có ít nhất 4 câu hỏi cần được trả lời, đó là (1) vật tư, trang thiết bị đó có phải được nhập khẩu để phục vụ cho công trình, dự án hay không; (2) có nhất định phải nhập khẩu các vật tư, trang thiết bị đó (từ Trung Quốc) hay không; (3) việc không nhập hoặc chậm trễ trong việc nhập các vật tư, trang thiết bị đó có phải là vấn đề ngoài tầm kiểm soát của Nhà thầu không (chẳng hạn có thật sự tồn tại một lệnh cấm xuất khẩu từ chính quyền Trung Quốc, hay lệnh cấm nhập khẩu từ chính quyền Việt Nam, hoặc một chỉ thị nào từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc hạn chế xuất nhập khẩu, và nếu có thì thời gian của các lệnh đó là từ ngày nào, mức độ ảnh hưởng như thế nào đến việc nhập khẩu vật tư của nhà thầu; và (4), nếu không thể nhập khẩu các vật tư, trang thiết bị đó từ Trung Quốc thì liệu nhà thầu có khả năng áp dụng các biện pháp thay thế như nhập khẩu vật tư tương tự từ các nước trong khu vực, hoặc mua sản phẩm tương tự trong nước với mức giá tương tự hay không? Ngoài ra, đối với các hợp đồng xuất/nhập khẩu đó thì cần lưu ý về việc lấy các giấy xác nhận của các cơ quan có thẩm quyền về các lệnh cấm/hạn chế trong thời kỳ dịch bệnh Covid-19 gây ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng. Nếu một trong những câu hỏi nêu trên thuộc trách nhiệm của Nhà thầu thì việc sử dụng dịch bệnh Covid-19 để làm cơ sở bảo vệ cho các chậm trễ của Nhà thầu là không hợp lý.
Do vậy, trước hết giải pháp cho các tranh chấp như vậy sẽ phụ thuộc vào việc nhận thức, đánh giá của các bên đối với các cơ sở, bằng chứng mà Nhà thầu đệ trình. Tiếp đến là phụ thuộc vào ý chí của các bên liệu có muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng nữa hay không.
Nếu Hợp đồng bị chấm dứt (dù do bất kỳ bên nào và dù bị chấm dứt đúng hay không đúng với quy định của Hợp đồng) thì hai bên cần đàm phán về các điều kiện chấm dứt, vấn đề thanh toán các phần công việc Nhà thầu đã thực hiện, việc bàn giao công trường, việc trả các khoản tiền phạt hay bồi thường thiệt hại. Ở vị trí Chủ đầu tư thì sẽ phải tìm nhà thầu thay thế và phải cân nhắc thời gian và chi phí bổ sung để làm việc này. Ở vị trí của Nhà thầu thì phải cân nhắc tới các trách nhiệm liên quan đến việc chấm dứt như hoàn trả khoản tiền đã tạm ứng, các bảo lãnh thực hiện hợp đồng, chấm dứt các hợp đồng thầu phụ, các hợp đồng cung cấp v.v. Do vậy, nếu có cơ sở chứng minh việc chậm trễ hoàn toàn hoặc phần lớn là do các vấn đề từ dịch bệnh Covid-19 thì Chủ đầu tư nên cân nhắc tạo điều kiện để Nhà thầu tiếp tục hoàn thiện Hợp đồng, tất nhiên là với những đàm phán cụ thể về thời hạn hoàn thành, giãn tiến độ hay điều chỉnh chi phí thay đổi do phải mua vật tư từ nơi khác với giá cao hơn.
Câu hỏi 3: Dịch bệnh Covid-19 ảnh hưởng lớn đến lĩnh vực kinh doanh bất động sản, khiến nhiều Chủ đầu tư vi phạm hợp đồng như thanh toán chậm, thậm chí dừng triển khai dự án. Chủ đầu tư viện dẫn lý do bất khả kháng do đại dịch Covid-19. Liệu Covid-19 có thể coi là bất khả kháng để Chủ đầu tư được miễn trách nhiệm không?
Trả lời: Không thể phủ nhận những ảnh hưởng tiêu cực của dịch bệnh Covid-19 đối với lĩnh vực kinh doanh bất động sản mà trực tiếp là đối với Chủ đầu tư. Ảnh hưởng của Covid-19 đối với Chủ đầu tư được thể hiện ở nhiều khía cạnh, chẳng hạn (1) các cơ quan chức năng chậm trễ trong việc phê duyệt các hồ sơ dự án của Chủ đầu tư; (2) việc bán hàng bị cản trở (do không thể tụ tập đông người); (3) Nguồn doanh thu từ người mua, người thuê bị gián đoạn v.v. Tuy nhiên, đối chiếu với các quy định về bất khả kháng trong pháp luật Việt Nam hiện hành thì Chủ đầu tư, tới một chừng mực nào đó sẽ khó có thể xem ảnh hưởng của Covid-19 là sự kiện bất khả kháng và do vậy sẽ khó có thể được miễn trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ với Nhà thầu, cụ thể ở các khía cạnh sau:
Thứ nhất, Covid-19 trên thực tế không thể ngăn cản hoặc cản trở việc phê duyệt thanh toán của Chủ đầu tư cho Nhà thầu và do vậy Covid-19 không thể làm cho việc thanh toán trở nên bất khả thi. Thứ hai, dù Chủ đầu tư gặp những khó khăn về tài chính như được nêu ở trên do Covid-19 nhưng những khó khăn đó chỉ có tác động gián tiếp đến việc thực hiện Hợp đồng. Thứ ba, việc không quản lý được dòng tiền để phục vụ cho việc thanh toán còn có thể có những nguyên nhân khác nhau, ví dụ việc sử dụng các khoản thu được từ việc triển khai dự án bị sử dụng sai mục đích, chi phí vận hành doanh nghiệp tăng cao, không hiệu quả, hoặc việc sử dụng đòn bẩy tài chính lớn gây áp lực lên dòng tiền dùng để thanh toán cho Nhà thầu (chứ không hẳn là do Covid-19 và không trực tiếp từ vấn đề Covid-19). Thứ tư, dù cho dự án không thực hiện nữa (theo quyết định đơn phương của Chủ đầu tư) thì Chủ đầu tư vẫn phải thanh toán cho Nhà thầu những phần công việc nhà thầu đã thực hiện theo Hợp đồng. Thứ năm, theo các quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản thì việc triển khai các dự án đã phải có ngân hàng bảo lãnh.
Tất nhiên, trước áp lực của Covid-19, Chủ đầu tư hoàn toàn có thể cân nhắc để viện dẫn Điều 420 Bộ Luật Dân sự 2015 về hoàn cảnh thay đổi cơ bản để làm cơ sở thương lượng, điều chỉnh hợp đồng, giãn tiến độ dự án và tiến độ thanh toán. Kết quả của việc đàm phán, thương lượng phụ thuộc hoàn toàn vào thiện chí và lợi ích của cả hai bên.
Câu hỏi 4: Như vậy, dịch bệnh Covid-19 có thể gây ra khá nhiều tranh chấp giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu, hay giữa Nhà thầu chính và Nhà thầu phụ và việc viện dẫn quy định về bất khả kháng cho vấn đề Covid-19 không phải lúc nào cũng được thỏa mãn. Vậy ông có lời khuyên nào cho các bên không?
Cá nhân tôi cho rằng, tranh chấp là điều khó tránh khỏi trong tình hình hiện nay. Tuy nhiên, điều quan trọng đối với các bên là tìm giải pháp để tiếp tục Hợp đồng. Chấm dứt Hợp đồng có lẽ nên là giải pháp cuối cùng và nên là kết quả của được sự đồng thuận từ hai bên. Để làm được điều này, tinh thần thiện chí, hợp tác là điều cần nhất cho các bên.
Cụ thể, đối với Nhà thầu cần có những thảo luận cụ thể với các nhà thầu phụ, các nhà cung cấp, với nguồn nhân lực của mình để đánh giá chính xác những ảnh hưởng của đại dịch Covid-19 đối với việc thực hiện Hợp đồng từ đó thu hút được nhiều nhất sự ủng hộ của các nhà thầu phụ, các nhà cung cấp và nguồn nhân lực của mình. Sau khi đã có những thảo luận cụ thể như vậy, cần đánh giá chi tiết tiến độ thực hiện Hợp đồng để đề xuất các giải pháp cải tiến để đẩy nhanh tiến độ hoặc để tối ưu hóa chi phí (chẳng hạn sử dụng vật liệu khác rẻ hơn nhưng vẫn giữ được tiêu chuẩn của dự án) với Chủ đầu tư.
Đối với Chủ đầu tư cần linh hoạt trong việc quản lý dự án, quản lý Hợp đồng. Cân nhắc đến các đề xuất của Nhà thầu và tham vấn ý kiến của Quản lý dự án đối với các đề xuất đó. Đồng thời, cần tạo được niềm tin đối với Nhà thầu trong vấn đề thanh toán, chẳng hạn thảo luận về kế hoạch dòng tiền trong thời gian xảy ra dịch Covid-19, đề xuất được miễn hoặc giảm tiền lãi do chậm thanh toán, hoặc chỉ phải thanh toán lãi nếu việc trễ thanh toán vượt quá một khoảng thời hạn nhất định. Trong bất kỳ trường hợp nào thì phương án sử dụng các vật tư, vật liệu tiết kiệm nhưng vẫn đảm bảo yêu cầu kỹ thuật của dự án hoặc chấp thuận các sáng kiến, cải tiến của Nhà thầu (Value Engineering) cũng nên được xem xét.
Nói cách khác, mặc dù có những khó khăn nhất định nhưng nếu các bên hướng về các lợi ích từ việc tiếp tục thực hiện Hợp đồng thì nhất định với tinh thần thiện chí, hợp các, cùng có lợi, các bên sẽ có thể đạt được các lợi ích hợp lý mà trong giới hạn cho phép đều có thể thỏa mãn những vấn đề bức thiết nhất của mỗi bên, từ đó giải quyết ổn thỏa các vấn đề phát sinh. Trong trường hợp của dịch bệnh Covid-19 này, nếu các bên có thể tìm ra được giải pháp cho thời gian (chẳng hạn kéo dài thêm tiến độ, hoặc thi công với một tiến độ hợp lý) thì vấn đề chi phí phát sinh từ việc kéo dài thời gian đó hoàn toàn có thể được chia sẻ và giải quyết hợp lý.
Câu hỏi 5: Nếu hai Bên, dù đã thiện chí đàm phán, nhưng do nhiều lý do khác nhau, không thể tìm được tiếng nói chung, thì đâu là giải pháp?
Như đã phân tích ở trên, nếu các bên không thể thương lượng (dù là thương lượng để tiếp tục thực hiện hay chấm dứt Hợp đồng), thì việc khởi kiện ngay cũng không phải là giải pháp khôn ngoan trong tình hình hiện nay. Nói cách khác, việc giải quyết tranh chấp bằng Tòa án hay Trọng tài sẽ chỉ là hướng đi cuối cùng khi không còn giải pháp nào khác. Khởi kiện ra Tòa án có thể kéo dài nhiều năm, gây rất nhiều phí tổn về thời gian, chi phí pháp lý cho cả hai bên. Đơn cử như vụ việc tranh chấp giữa Nhà thầu Vinawaco và Chủ đầu tư Holcim, hai bên trải qua hon 10 năm kiện tụng, trải qua 6 lần xét xử (từ sơ thẩm đến phúc thẩm rồi Giám đốc thẩm, sau đó lại quay lại sơ thẩm, phúc thẩm và giám đốc thẩm) mà cuối cùng Nguyên đơn vẫn trắng tay, không đòi được gì từ Chủ đầu tư.
Ngoài Tòa án và Trọng tài thì tại Việt Nam hiện nay vẫn còn một phương thức giải quyết tranh chấp hữu hiệu, hiệu quả mà các bên không nên bỏ qua, đó là hòa giải. Hòa giải là một giải pháp phù hợp trong giải quyết các tranh chấp thương mại nói chung và các tranh chấp xây dựng nói riêng trong bối cảnh Covid-19 hiện nay. Thực tế cho thấy, bên cạnh những hạn chế của phương thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án hay Trọng tài thì cơ hội để các bên nên cân nhắc sử dụng hòa giải luôn có khi có một hay một vài những các yếu tố được nêu dưới đây:
(i) Thứ nhất, các bên đều mong muốn giải quyết nhanh chóng nhưng không thể tự thương lượng với nhau; hoặc
(ii) Thứ hai, các bên đều có thiện chí tìm giải pháp cho mình và đối tác và giữ được những mối quan hệ thương mại trong tương lai, hoặc thậm chí để giữ hình ảnh của mình trên thị trường;
(iii) Thứ ba, các bên đều thấy rằng đi kiện ra Toà án hay Trọng tài là không phù hợp trong tình hình hiện tại, tốn kém nhiều chi phí và thời gian;
(iv) Thứ tư, một/các Bên đều thừa nhận những ảnh hưởng thực tế (dù ít hay nhiều) của Covid 19 đến việc thực hiện hợp đồng hay đến các thiệt hại đã xảy ra cho một bên hay cho cả hai bên và trong chừng mực nhất định có thể tìm kiếm cơ hội để trao đổi các lợi ích cho nhau để cùng vượt qua các ảnh hưởng của Covid-19;
Điều quan trọng nhất đối với việc sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp thông qua Hòa Giải và sự hỗ trợ của Hòa giải viên đó là hai bên sẽ hiểu được vị thế của mình và của đối tác, sẵn sàng để chia sẻ rủi ro, tổn thất và chi phí với nhau, có cơ hội hàn gắn mối quan hệ kinh doanh, cùng nhau vượt qua đại dịch. Khi sử dụng hòa giải để giải quyết các tranh chấp của mình, các bên sẽ thấy ở đó nhiều hơn một cách thức để giải quyết các vấn đề phát sinh và vị trí pháp lý của mỗi bên trong tranh chấp nhiều khi không đóng vai trò quá quan trọng.
Hơn thế nữa, với quy định hiện hành về hòa giải thương mại thì văn bản kết quả hòa giải thành giữa các bên có hiệu lực thi hành đối với các bên; và vì văn bản hòa giải thành được xác lập trên cơ sở ý chí tự nguyện – là giải pháp mà các bên tự tìm ra nên nó cũng là cơ sở vững chắc để các bên tiếp tục mối quan hệ kinh doanh.
Bài viết được đăng tải đồng thời trên Báo Diễn đàn Doanh nghiệp
